FORMAS DE GARANTÍA: FIXED CHARGE VS FLOATING CHARGE

Los acreedores garantizados disfrutan de derechos reforzados en caso de insolvencia. Acreedores garantizados son aquellos que poseen una garantía real, ya sea en forma de un fixed charge, de un floating charge, o de ambos. Puesto que la concesión de estos tipos de garantía tiene diferentes implicaciones sobre la capacidad del deudor para disponer de los activos objeto de la misma, resulta esencial entender la diferencia entre ambos.

En términos generales, el criterio fundamental para definir una garantía como fixed o floating es el nivel de control que el deudor mantiene sobre el activo, con independencia de la terminología utilizada en su descripción. En aquellos casos en los que resulte difícil determinar dicho nivel de control, la naturaleza comercial y el efecto práctico del acuerdo tienen prioridad sobre la definición otorgada al acuerdo.

Un fixed charge es una garantía directa sobre un activo o una categoría de activos específico/s y verificable/s que asegura que el deudor no puede utilizar o deshacerse del activo objeto de la garantía sin el consentimiento del acreedor.

Ejemplos típicos de activos garantizados con un fixed charge son terrenos, edificios, maquinaria, propiedad intelectual o fondo de comercio.

En virtud de la jurisprudencia aplicable (Spectrum v National Westminster Bank [2005]) es poco frecuente el establecimiento de un fixed charge sobre derechos de cobro que sólo sería posible con una redacción muy cuidadosa. En los casos en los que dicha garantía se haya concedido, deberá analizarse si el acreedor tiene control sobre el cobro y la utilización de los mismos. Si este no es el caso la garantía tendrá la consideración de floating charge.

En caso de impago de una deuda garantizada con un fixed charge el poseedor de la garantía tendrá derecho a embargar y realizar el activo y a designar un administrador de fixed charge a tal efecto.

Si existen varios acreedores garantizados pueden acordar entre ellos el orden de preferencia de cobro. En ausencia de acuerdo al respecto se aplicarán las siguientes reglas:

  • Acreedores con fixed charges sobre terrenos cobrarán en función de la fecha de registro en el catastro
  • Acreedores con fixed charges sobre el resto de activos cobrarán en función de la fecha en la que se estableció la garantía

Un floating charge es una garantía sobre una clase de activos presentes y futuros (que pueden sufrir modificaciones) de una empresa. Proporciona flexibilidad tanto al deudor como a acreedor. El deudor es libre para disponer del activo en el curso ordinario del negocio y el acreedor está protegido en las siguientes circunstancias:

  • Cuando se emita una orden de liquidación de la empresa
  • Cuando la empresa cese su actividad
  • Cuando un acreedor garantizado tome medidas para ejecutar su garantía

Tesorería, existencias, instalaciones y maquinaria no fija y generalmente derechos de cobro no sometidos a factoring son ejemplos de activos garantizados con un floating charge.

El poseedor de un floating charge solo podrá designar un administrative receiver si el floating charge se estableció con anterioridad al 15 de Septiembre de 2003, de lo contrario sólo tendrá el derecho de designar un administrator, siempre que se cumplan determinadas condiciones.

En caso de que se hayan establecido varios floating charges el orden de prelación se determinará en función de la fecha de creación de los mismos a menos que los acreedores garantizados hayan redactado un documento a tal efecto.

Ante la insolvencia del deudor, el acreedor en posesión de un fixed charge cobrará su deuda con los fondos procedentes de la venta del activo sujeto a dicho cargo antes que cualquier otro acreedor. El poseedor de un floating charge sólo cobrará su deuda una vez que se hayan realizado ciertos pagos a otros acreedores, incluyendo preferentes, un porcentaje de los créditos no garantizados y los gastos de la administración y liquidación, lo que puede tener un impacto significativo en la cuantía que reciba.